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刑事审讯参考[第 382 号]
刘必仲调用資金案——彩票贩賣职员不交纳投注金采辦彩票而且過後無力偿付采辦彩票款的举動若何定性
被告人刘必仲，因涉嫌犯合同欺骗罪，於03年12月25日被刑事拘留，04年1月18日被拘系。
江苏省滨海县人民查察院以被告人刘必仲犯合同欺骗罪，向滨海县人民法院提起公诉。告状书指控：被告人刘必仲意欲經由過程投注雙色球福利彩票中大奖扭转糊口前提。經與其兄刘必正磋商後，於2003年12月1日從振东乡福利彩票投注站原贩賣员 刘德祥手转包了该站，并與滨海县有奖捐献委员會辦公室（如下简称滨募辦）签定了由其贩賣福利彩票的协定书，缴纳了由刘必正供给的投注機（電脑型）装备包管金1万元後，起頭谋划滨海县振东乡福利彩票投注站。2003年12月21日下战书5時许，刘必仲采纳不交纳投注金的手腕，從其谋划的彩票機上一次性打出了每张3.7128万元、总金额55.6927万元的15张福利彩票。當日晚，盐都會福利彩票刊行中間察觉後，立即指令滨募辦查询拜访核實。刘必仲没法付出其投注 的彩票款并诡计窜匿，於同月24日午時在盐都會汽車停泊站被抓获。
公诉构造認为，被告人刘必仲在签定贩賣彩票协定後，以不法占据为目標，采纳不交纳投注款而打出巨额彩票的手腕，欺骗財物，数额出格庞大，其举動已触犯了《台北外約,中华人民共和國刑法》第二百二十四条的划定，理當以合同欺骗罪究查刑事责任。
被告人刘必仲對指控的重要究竟無贰言，但辩称其举動不组成犯法。其辩解人提出：刘必仲是福利彩票投注站的事情职员，不是合统一方當事人，不具备合同欺骗罪的主體資历；刘必仲已寫下欠条，许治療皮炎濕疹,诺還款，并由其兄作包管，盐都會福利彩票刊行中間與刘必仲之間构成的是一種债权债務瓜葛，刘必仲没有不法占据别人財物的主觀成心；刘必仲占据的彩票不是一種實際的、有确訂价值的財產，不属於法令意义上的財物，没有加害財富所有权。是以，刘必仲的举動不组成合同欺骗罪。
滨海县人民法院經公然审理查明：
被告人刘必仲意欲經由過程投注“雙色球”福利彩票中大奖扭转糊口前提。2003年11月，刘必仲据说振东投注站的原贩賣员刘德祥不想谋划投注站了，便與其兄刘必正（在逃）磋商转包。2004年12月1日，刘必仲從刘德祥處转包了“江苏省福利彩票投注站”，并與滨募辦签定了雙色球福利彩票贩賣协定。协定划定：贩賣额的 6.5％作为代销费結付给刘必仲；刘必仲應将贩賣款[＝贩賣额—代销费—現實兑奖奖金（4、5、6、七等奖由原贩賣彩票的投注站负 责兑奖）]准時、足额上缴滨募辦指定的銀行帐号（江苏省福利彩票刊行中間请求屯子投注站應在每個月1日和15日将贩賣款存入指定銀行帐户）；协定有用期为1 年。
被告人刘必仲交纳1万元投注機装备包管金後，起頭谋划彩票投注站。經屡次钻研、果断彩票走势纪律，刘必仲於2003年12月21日下战书5時许，在没有交纳 投注金的环境下，一次性打出15注2003087期“雙色球”复式福利彩票，每注3.7128万元，总计55.692万元（當晚開奖後中奖8320元）。因一般环境下该投注站天天的贩賣额唯一几百元，盐都會福利彩票刊行中間發明该站投注金额较大，请求滨募辦派人核實，但刘必仲在打印完彩票後已分開投注站。福利彩票投注站的2003087期贩賣数据已全数计人盐都會的贩賣数据，并上报江苏省財務部分和中國福利彩票刊行辦理中間（應上缴的公益 金和刊行费已由江苏省福利彩票刊行中間垫付）。22日，滨募辦事情职员找到刘必仲。刘必仲在盐都會福利彩票刊行中間寫下“欠到福利彩票款55.7048万元”的欠条，其兄刘必正具名担保。
23 日，刘必正與其妻协定仳离，商定家庭全数財富归其妻所有後外出，至今下降不明。24日午時，滨募辦事情职员在盐都會汽車站四周将筹备前去外埠的刘必仲扭送到滨海县公安局。
滨海县人民法院認为：被告人刘必仲身为彩票機构的彩票贩賣职员，操纵辦理、谋划福利彩票投注站的便當，违背划定，在没有交纳投注金的环境下，私行打印并获得巨额彩票款，意欲中大奖，其举動属於操纵职務上的便當，调用本单元資金，举行营利勾當，已组成调用資金罪，且属调用本单元資金数额庞大且不退還，應依法惩辦。
公诉构造指控的犯法究竟清晰，證据确切、充實，但現有證据仅表白刘必仲想經由過程彩票占据巨额奖金，且在案發後刘必仲已與彩票機构告竣還款协定，同時刘必仲打印彩票的帐目环境在其谋划的彩票投注機和彩票機构的財政帐目上均有完备反應，不克不及認定刘必仲具备不法占据的目標，是以公诉构造指控刘必仲犯合同欺骗罪不妥，理當按照《最高人民法院關於履行〈中华人民共和國刑事诉讼法〉若干問题的诠释》第一百七十六条第（二）項“告状指控的究竟清晰，證据确切、充實， 根据法令認定被告人的罪名建立的，應看成出有罪裁决”的划定，以调用資金罪究查刘必仲的刑事责任。鉴於刘必仲在案發後可以或许招供重要犯法究竟，可酌情從轻惩罚。
滨海县人民法院按照《中华人民共和國刑法》第二百七十二条第一款的划定，於2005年8月9日裁决以下：
被告人刘必仲犯调用資金罪，判處有期徒刑七年。
宣判後，刘必仲不平，上诉於盐都會中级人民法院。
刘必仲上诉称，其在投注時虽未交付投注款，但两邊告竣還款协定，故其举動属於债权债務瓜葛，不组成调用資金罪。
盐都會中级人民法院經审理認为：上诉人刘必仲身为彩票機构的彩票贩賣职员，操纵辦理、谋划福利彩票投注站的职務便當，在没有交纳投注金的环境下，私行打印出巨额彩票，其举動合适《中华人民共和國刑法》第二百七十二条第一款划定的调用資金罪的组成特性，且属数额庞大不退還，應依法惩辦。上诉人刘必仲關於不组成调用資金罪的上诉来由不克不及建立。原审裁决認定的究竟清晰，證据确切、充實，定性正确，量刑得當。按照《中华人民共和國刑事诉讼法》第一百八十九条第 （一）項的划定，於2005年9月9日裁定驳回上诉，保持原判。
（一）刘必仲的举動具备紧张的社會風险性，經由過程民事手腕既不克不及保护正常的彩票刊行秩序，也不足以停止此類举動的產生，科罚干涉干與是必不成少的手腕。
按照《國務院關於进一步规范彩票辦理的通知》，刊行彩票是國度筹集公益資金的一種首要手腕，國度一方面得當扩展彩票刊行范围，另外一方面又對年度彩票刊行范围履行额度辦理。歹意投注的彩票贩賣职员，通常为出於赚大錢的一種谋利生理，又根基上没有能力交纳投注金，一旦没能中大奖，大大都人可能會選擇逃跑，或抱着“其奈我何”的恶棍生理，彩票刊行機构根基糖必穩，上不克不及收返梢售款，紧张粉碎了國度的彩票刊行秩序。同時，出售彩票的投注站賣力對購彩人所中小奖予以兑奖， 是彩票刊行进程中的老例，如江苏省《電脑福利彩票投注站財物辦理暂行划定》第五条划定，中4、5、6、七等奖的福利彩票，由出售彩票的投注站賣力兑奖。谋划投注站的贩賣职员逃跑，或因其他缘由不克不及兑奖，固然不影响中奖彩票的效劳，但必定增长彩票刊行機谈持久藥，判購彩人的兑奖本錢，耽误兑奖時候，在必定水平上影响彩民對彩票刊行機构的信赖，进一步影响國度的公益奇迹。
是以，彩票贩賣职员操纵谋划彩票投注站的职務便當，不交纳投注金而采辦彩票的举動，紧张侵扰了彩票市場的辦理秩序，影响了國度的公益奇迹，侵害了國度的經濟长處，具备紧张的社會風险性。當举動人無力實行彩票贩賣协定時，仅究查民事责任既不克不及保护正常的彩票刊行秩序，也不足以停止此類举動的產生，究查行政责任没有法令根据，而究查刑事责任又不违背罪刑法定原则的环境下，理當經由過程科罚手腕予以调解。
（二）被告人刘必仲属於刑法第三百八十二条第二款划定的受拜托辦理、谋划國有財富的职员，具备贪污罪的主體身份，但現有證据難以認定刘必仲具备不法占据目標，對其举動不克不及以贪污罪科罪惩罚。
作为以不法占据为目標的贪污犯法，是一種直接成心犯法，而刘必仲的主觀用意是操纵辦理、谋划福利彩票投注站的职務便當和江苏省福利彩票刊行中間请求屯子投注站應在每個月1日和15日将贩賣款存入指定銀行帐户的時候差，不付款采辦彩票，在中奖後再付出彩票款。這一點不但有刘必仲的供述（“赌一把，中奖了過後還款”，“不中奖彩票款還不上，到時只有逃跑，躲一阵，至多捉住下狱，归正我是王老五骗子一条没甚麼悬念”）證明，也與此類案件中举動人的主觀生理一致。是以，對付這類举動，只能認定为刘必仲對付不克不及付出采辦彩票款持放任生理，属於間接成心，不克不及由於没有中奖，過後植物生長活力素, 無力偿付采辦彩票款而認定刘必仲具备不法占据目標。同時，刘必仲寫欠条的举動固然合适合同的寄义，但因该合同随附其前举動所發生，不具备自力性，是以，即便其寫欠条并没有至心，也不克不及認定该举動是不法占据彩票機构資金的手腕。至於刘必正担保後，又經由過程仳离将全数家庭財富转移给其老婆後叛逃，因为没有證据證明刘必仲與刘必正同谋以此種方法逃债，亦不克不及認定刘必仲具备不法占据目標。综上，刘必仲的举動不组成贪污罪。
（三）刘必仲操纵职務便當施行的举動，不组成强占罪或合同欺骗罪。
组成强占罪或合同欺骗罪，不但请求举動人具备不法占据目標，還理當是與职務無關的举動。對付操纵职務便當施行的举動，不该當認定为强占罪或合同欺骗罪。本案中，不但不克不及證明刘必仲具备不法占据目標，并且刘必仲不交纳投注金而采辦彩票的举動是其操纵承包谋划彩票投注站的职務便當實現的，對其举動不该當以强占罪或合同欺骗罪科罪惩罚。
（四）刘必仲作为受拜托辦理、谋划國有財富的职员，操纵承包谋划福利彩票投注站、贩賣福利彩票的职務便當，不交纳投注金采辦彩票的举動，與直接调用福利彩票投注站的資金采辦彩票，在性子上是不异的，可視为调用本单元資金采辦彩臉部保養品，票，理當按照刑法第二百七十二条第一款划定的调用資金罪究查刑事责任。
第一，刘必仲作为福利彩票投注站的承包谋划职员，属於刑法第二百七十二条第一款划定的“其他单元的事情职员”，具备调用資金罪的主體身份。
第二，彩票贩賣职员操纵职務上的便當，不交纳投注金采辦彩票，雷同於證券、期貨公司事情职员操纵职務上的便當，调用本单元資金或客户資金用於炒股、采辦期貨等高危害投資，属於刑法第二百七十二条第一款划定的“调用本单元資金归小我利用”，過後無力偿付采辦彩票款是调用後不退還的详细表示。固然與典范的调用手腕比拟，有必定水平的差别，但與调用本单元資金采辦彩票在性子上是不异的，仍具有了调用資金罪的本色特性，不影响调用資金罪的認定。
《刑事审讯参考》
（2006 年第 1 集，总第 48 集） |
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發表於 2023-10-25 15:55:55
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